- 복수의 당사자

동업계약은 그 성립에는 2인 이상 또는 그 이상의 당사자를 필요로 하며, 동업계약의 성립을 주장하려면 복수의 당사자에 의한 계약의 체결사실을 주장·입증

- 공동사업의 경영

사업은 ‘공동의 것’이어야 하며 사업의 종류나 성질에는 제한이 없지만, 그것은 동업자 모두에게 귀속되는 것이어야 함. 즉 그 사업으로 인한 이익은 조합원 전원에게 분배되어야 하며 일부의 조합원만이 이를 받는 경우는 조합이 아니므로 수익분배 약정의 존재에 대해서도 주장·입증

- 출자

동업자 각자가 출자를 하여야 하며, 이것이 조합계약의 요소이다. 출자는 금전에 한하지 않으며, 재산 또는 노무도 가능

- 임의탈퇴

임의탈퇴는 조합계약에 관한 일종의 해지로서의 성질을 띠고 있고, 종전 조합원의 지분의 확대와 탈퇴조합원의 지분계산 등 잔존 조합원의 지위에 중대한 영향을 미치는 점에서, 업무집행자가 있는 때에도 그에 대한 의사표시로는 충분하지 않고 다른 조합원 전원에 대한 의사표시 필요

- 비임의 탈퇴

사망, 파산, 성년후견의 개시, 제명의 사유로 인하여 당연탈퇴, 조합계약에 규정한 조합원 탈퇴 사유가 발생하여 해당 조합원이 탈퇴되는 경우

지분반환청구권은 조합에 대한 채권이므로 남은 조합원 전원에 대하여 전액(상법이 적용되면 연대, 민법이 적용되면 분할) 또는 남은 조합원 일부에 대하여 지분 상당액을 청구

참고사항

- 민법상 조합원의 조합탈퇴권이 채권자대위권의 목적이 될 수 있다. (2007. 11. 30. 선고 2005마1130)

- 민법 제716조에 의한 조합의 탈퇴는 잔존 조합원이 동업사업을 계속 유지·존속함을 전제로 한다.(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다48370)

목적사업의 성공 또는 불가능, 존속기간의 만료, 계약에서 정한 사유가 발생, ‘부득이한 사유’에는 경제계의 사정변경에 따른 조합재산상태의 악화나 영업 부진 등으로 조합의 목적달성이 매우 곤란하다고 인정되는 객관적 사정이 있는 경우 외에, 조합원 간의 불화나 대립으로 인하여 신뢰관계가 파괴됨으로써 조합업무의 원만한 운영을 기대할 수 없는 경우도 포함되며, 여기에 해당하는 한 유책당사자에게도 해산청구권 인정(대법원 90다카 26300)

해산청구를 한 사실 또는 동업자 간에 해산합의를 한 사실

- 해산청구는 조합계약의 해지의 성질을 가지는 것이어서 그 의사표시는 조합원 전원에 대해 하여야 함

- 동업자 중 1명이 동업 과정에서의 부정으로 유죄판결을 받아 신뢰관계가 깨어진 경우, 다른 동업자의 동업 해지통고를 조합의 해산청구로 볼 수 있음

- 조합원 사이의 신뢰관계가 깨어져서 원만한 조합운영을 기대할 수 없게 된 상황에서 다른 조합원에게 해지통고를 한 것은 조합의 해산청구로 볼 수 있으며(대법원 1996. 3. 26. 선고 94다46268 판결 등 참조), 위와 같은 해산청구가 계약해제 내지 해지의 요건을 별도로 충족할 필요는 없다.

- 동업계약서, 해산청구서, 청산계산서, 재산명세서, 감정신청을 통해 계산

- 잔여재산분배청구권은 자기의 분배분보다 많은 조합재산을 가지고 있는 조합원에게 행사함

- 다른 동업자가 동업계약을 위반하였다는 이유로 동업계약을 해제하고 자기가 출자한 돈을 반환하라는 청구(원상회복청구)는 할 수 없음(대법원 78다2008)

- 다만, 동업계약상의 채무를 위반하였고, 위반자가 다른 동업자에게 출자금을 반환하기로 약정되어 있다면 그 약정금청구는 가능함

- 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 않고 잔존자가 계속 유지할 수 있다.

- 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 함에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항의 규정에 따라 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 할 것이고, 이러한 계산은 사업의 계속을 전제로 하는 것이므로 조합재산의 가액은 단순한 매매가격이 아닌 ‘영업권의 가치를 포함하는 영업가격’에 의하여 평가하되, 당해 조합원의 지분비율은 조합청산의 경우에 실제 출자한 자산가액의 비율에 의하는 것과는 달리 ‘조합내부의 손익분배 비율’을 기준으로 계산하여야 하는 것이 원칙이다.

- 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우, 조합의 탈퇴자에 대한 채권은 잔존자에게 귀속되므로 잔존자는 이를 자동채권으로 하여 탈퇴자에 대한 지분 상당의 조합재산 반환채무와 상계할 수 있다고 한 사례(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693)